2011司法考試抗辯權(quán)考點(diǎn)：先履行抗辯權(quán)，它是司法考試中抗辯權(quán)部分的重要考點(diǎn)。先履行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求，先履行一方履行債務(wù)不符合債的本旨的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。
1.先履行抗辯權(quán)的要件
先履行抗辯權(quán)須符合以下要件：
(1 )須雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù);
(2 )兩個債務(wù)須有先后履行順序，至于該順序是當(dāng)事人約定的，還是法律直接規(guī)定的，在所不問;
(3 )先履行一方未履行或其履行不符合債的本旨。
2.先履行抗辯權(quán)的行使
先履行抗辯權(quán)的行使是否需要明示，應(yīng)區(qū)分：
(1 )在先履行一方未構(gòu)成違約時，先履行抗辯權(quán)的行使不需要明示;
(2 )在先履行一方已構(gòu)成違約并請求后履行一方履行時，先履行抗辯權(quán)的行使需要明示;
(3 )在先履行一方構(gòu)成不能履行、拒絕履行、遲延履行、不完全履行但未請求后履行一方履行時，先履行抗辯權(quán)的行使不需要明示。
3.先履行抗辯權(quán)的效力
應(yīng)把握：(1 )先履行抗辯權(quán)的行使，產(chǎn)生后履行一方可一時中止履行自己債務(wù)的效力，對抗先履行一方的履行請求;(2 )在先履行一方采取了補(bǔ)救措施、變違約為適當(dāng)履行的情況下，先履行抗辯權(quán)消失，后履行一方須履行其債務(wù);(3 )先履行抗辯權(quán)的行使不影響后履行一方主張違約責(zé)任。
【難點(diǎn)辨析】
第一，不安抗辯權(quán)中，先履行義務(wù)方的義務(wù)和權(quán)利問題。作為先履行義務(wù)方的不安抗辯權(quán)人，其享有的權(quán)利為：(1 )中止履行的權(quán)利，但對方提供擔(dān)保的，該中止履行的權(quán)利消滅;(2 )要求對方提供擔(dān)保的權(quán)利;(3 )給對方寬限期的權(quán)利;(4 )如果對方不提供擔(dān)保，或者在寬限期內(nèi)未改善不安之情形，則享有解除權(quán)。其義務(wù)為：(1 )證明的義務(wù)。如果先履行義務(wù)方不能證明對方存在不安之情由，其拒絕履行則構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任;(2 )通知義務(wù)，如果先履行義務(wù)方不通知對方，并因此造成對方損失的擴(kuò)大，就該擴(kuò)大的損失部分，先履行義務(wù)方應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
第二，抗辯權(quán)與合同解除權(quán)、違約責(zé)任請求權(quán)的適用問題。特別在先履行抗辯權(quán)中，先履行義務(wù)方?jīng)]有履行自己的給付義務(wù)，或者履行自己的義務(wù)不符合要求，后履行義務(wù)方享有先履行抗辯權(quán)。同時，如果先履行義務(wù)方的行為構(gòu)成違約，則后履行義務(wù)方享有違約責(zé)任請求權(quán)。如果先履行義務(wù)方的行為構(gòu)成根本違約，則后履行義務(wù)方又享有合同解除權(quán)。該三種權(quán)利應(yīng)如何行使，權(quán)利人是只能選擇適用，還是可以合并適用，則要從三種權(quán)利的性質(zhì)和功能予以分析。先履行抗辯權(quán)屬于抗辯權(quán)，其功能在于避免先履行義務(wù)人進(jìn)一步擴(kuò)大損失;違約責(zé)任請求權(quán)屬于請求權(quán)，其功能在于彌補(bǔ)先履行義務(wù)人已經(jīng)造成的損失;合同解除權(quán)屬于形成權(quán)，其功能在于終結(jié)當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，三者性質(zhì)不同，功能不同，不能相互代替，故不存在只能選擇適用的問題。
【例題】某市A 鄉(xiāng)農(nóng)戶甲于2006年3 月1 日與乙公司訂立合同，出售自己飼養(yǎng)的活雞1 萬只，乙公司應(yīng)在3 月21日前支付5 萬元的首期價(jià)款，甲從4 月1 日起分批交付，交付完畢后乙公司付清余款。3 月20日，乙公司得知該市的B 鄉(xiāng)發(fā)現(xiàn)了雞瘟，即致電向甲詢問。甲稱，盡管B 鄉(xiāng)臨近A 鄉(xiāng)，但是應(yīng)當(dāng)不會傳播過來。乙公司表示等到事情比較明朗后再付款，甲堅(jiān)持要求其按時付款，否則將不交貨并追究責(zé)任。3 月25日，因失火導(dǎo)致雞棚倒塌，致甲所飼養(yǎng)的大部分雞只毀于一旦，甲當(dāng)即將此事通知了乙。 2006 年3 月10日，甲向丙公司訂購了一批飼料，約定4 月10—20日期間送貨上門，甲驗(yàn)收后10日內(nèi)付款。甲在3 月26日把雞只死亡情況通知了丙公司，要求取消交易。丙公司稱：貨物已經(jīng)備好，不同意解約，除非甲賠償其損失。請回答以下20—22題。(2007/ 三/91-93)
1.關(guān)于甲與乙公司之間關(guān)系，表述正確的是()。
A.乙公司雖在3 月21日沒有付款，但不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任
B.甲3 月20日電話中關(guān)于將不交貨的表示構(gòu)成違約
C.甲不需承擔(dān)不能交付標(biāo)的物的違約責(zé)任
D.乙公司有權(quán)解除合同
2.關(guān)于甲與丙公司之間關(guān)系，表述正確的是()。
A.由于甲所養(yǎng)殖的雞只于3 月25日已經(jīng)大部滅失，合同自動解除
B.甲取消交易構(gòu)成違約，應(yīng)對丙承擔(dān)違約責(zé)任
C.甲有權(quán)單方解除合同，但是應(yīng)賠償丙公司的損失
D.丙有權(quán)要求甲繼續(xù)履行合同
3.假設(shè)甲所養(yǎng)的雞并未因失火導(dǎo)致雞棚倒塌所滅，但當(dāng)?shù)卣疄榉乐挂咔楸l(fā)，自3 月21日起對甲的養(yǎng)殖場實(shí)行管制，禁止雞鴨外運(yùn)，一旦發(fā)現(xiàn)疫情即全部撲殺，乙知情后沒有支付首期價(jià)款，關(guān)于甲乙之間關(guān)系，表述正確的是()。
A.雖然乙公司在3 月21日前沒有付款，也不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任
B.甲有權(quán)以乙未付首期價(jià)款為由拒絕履行相應(yīng)的交貨義務(wù)
C.如果雙方協(xié)商解除合同，甲應(yīng)當(dāng)適當(dāng)賠償乙公司的損失
D.如果雙方協(xié)商解除合同，乙公司應(yīng)當(dāng)適當(dāng)賠償甲的損失
